A propósito de las recientes visitas que ha realizado la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) a distintos establecimientos, se precisan algunos aspectos importantes para tener en cuenta a la hora de atender estas diligencias.
¿La SIC debe notificar previamente sobre la práctica de la visita?
La SIC no tiene la obligación de dar aviso previo sobre la realización de visitas teniendo en cuenta que a través de ellas busca recaudar pruebas que le permitan establecer si han existido hechos contrarios a los regímenes por cuyo cumplimiento vela.
¿Cómo saber cuál es el alcance de la visita?
Para la práctica de la visita, el o los funcionarios comisionados por la SIC deben identificarse con su carné y credencial de visita, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente Delegado o jefe de la dependencia que lleve a cabo la diligencia.
En esa misma credencial, la SIC debe precisar cuál es el objeto y tema de la visita. Siendo este aspecto fundamental en tanto que delimitará lo que la SIC puede hacer en el desarrollo de la inspección, así como las pruebas que deberá recaudar.
¿Quién debe atender la visita? ¿un abogado puede acompañarla?
El representante o quien expresamente se designe para el efecto. La visita puede ser acompañada por un apoderado de confianza, sin embargo, su presencia no es condición para que la diligencia se lleve a cabo y tampoco afecta la validez de las actuaciones que se adelanten en la diligencia.
¿Qué sucede si se obstruye la práctica de la visita?
Como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-165 de 2019, la SIC no está facultada para ingresar al domicilio corporativo en contra de la voluntad de quienes pretende visitar. No obstante, impedir el ingreso de los funcionarios comisionados o abstenerse de entregar la información requerida por la SIC puede dar lugar a la imposición de sanciones que pueden ascender para el caso de las personas jurídicas, hasta 100.000 SMMV y de las personas naturales a 2.000 SMMV[1].
¿Qué pruebas pueden practicarse durante la visita?
De acuerdo con dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, las competencias probatorias de la SIC deben ejercerse a la luz de lo dispuesto en el CPACA[2] y el CGP.
Así las cosas, los medios de prueba que puede practicar la SIC en estas diligencias son aquellos previstos en el artículo 165 del Código General del Proceso. De manera que no está facultada para realizar interceptaciones, registros, ni recaudar pruebas sometidas a reserva judicial conforme al inciso 3º del artículo 15 de la Constitución.
Adicionalmente, la Corte estableció que las superintendencias únicamente pueden practicar pruebas y solicitar documentos que tengan una relación de conexidad con sus funciones (para el caso de la SIC: régimen de protección al consumidor, régimen de protección de la libre competencia, régimen de protección de datos personales y verificación de reglamentos técnicos) y el objeto o hechos motivo de averiguación.
En ese sentido, si la visita se realiza en ejercicio de facultades referentes a la protección al consumidor, girará en torno a recopilar pruebas que permitan verificar si se ha dado cumplimiento a ese régimen.[3]
Por último, téngase en cuenta que las pruebas que se recauden en el marco de estas diligencias serán objeto de contradicción en la etapa correspondiente de la actuación posterior que eventualmente se adelante, y que en ejercicio del derecho de contradicción y defensa, podrá solicitarse que aquellas pruebas que no sean conducentes, pertinentes y útiles sean descartadas del proceso.
¿Es obligatorio dar acceso a dispositivos electrónicos?
Ha aclarado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en las visitas, las superintendencias pueden solicitar “documentos privados” o “documentos del comerciante”, al amparo de lo establecido en el inciso 4º del artículo 15 de la Constitución.
Al respecto, es importante aclarar que por documentos privados se entienden aquellos documentos que contienen información relacionada con la actividad mercantil que desarrolla el comerciante, las actividades de la compañía o los procesos económicos. Estos incluyen, entre otros, los libros de comercio, los papeles del comerciante, los documentos de incidencia fiscal y la correspondencia de los negocios, los cuales pueden ser almacenados en cualquier medio ya sea físico, magnético, digital etc. Son privados, en el entendido de que (i) se trata de documentos que en principio solo le interesan al sujeto concernido pues hacen parte de su esfera de intimidad “social” o “gremial” (Corte Constitucional, sentencias C-881 de 2014, T-099 de 2016, T-407A de 2018); y (ii) respecto de ellos opera la garantía de reserva comercial y, por tanto, únicamente pueden ser examinados por sus propietarios o por las autoridades facultadas para ello por disposición legal o constitucional.[4]
En ese sentido, la SIC tiene facultad para revisar la información contenida en correos institucionales, computadores, tablets y demás dispositivosdestinados para fines empresariales, comerciales, económicos o laborales. También, para solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio.
No obstante lo anterior, la SIC en su instructivo de visitas administrativas de inspección, señala sobre las visitas relacionadas con el régimen de protección de la competencia que, en caso de que en un dispositivo exista tanto información institucional como personal del titular del dispositivo, podrá acceder a toda la información, pero mantendrá reservada la que sea de carácter personal.[5]
¿La visita implica que se está adelantando una investigación?
No. Como lo ha manifestado la misma Superintendencia, las visitas de inspección se llevan a cabo en la etapa preliminar de una actuación administrativa. La investigación inicia únicamente cuando se profiere la decisión que ordena abrir investigación y formula cargos por las posibles vulneraciones a la ley.
[1] Ver Ley 1340 de 2009.
[2] Al precisar el alcance del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, la sentencia C-610 de 2012 indicó que dicha disposición “se inserta en la “Parte Primera” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que contiene el catálogo de normas que se aplican al procedimiento administrativo, es decir a las actuaciones desarrolladas por todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas (art. 2°)”. Destacó además que “(f)orma parte así mismo del título III, capítulo I (Arts. 34 a 45) que compila las reglas generales sobre el procedimiento administrativo común y general”. Igualmente, en tercer lugar, refirió que dicha disposición “contiene las reglas que regulan la aducción, solicitud y práctica de pruebas de oficio o a petición del interesado, durante la actuación administrativa, a saber: (i) la no exigencia de requisitos especiales; (ii) la improcedencia de recursos contra el acto que decida la solicitud de pruebas; (iii) la preservación de la oportunidad, para que antes de que se dicte una decisión de fondo, el interesado controvierta las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación; (iv) la subvención de las pruebas por parte de quien o quienes las soliciten; (v) la admisibilidad de todos los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil”. Extracto tomado de la Sentencia C- 165 de 2019.
[3] Sentencia C- 165 de 2019.
[4] Tomado de la cita 107 de la Sentencia C- 165 de 2019.
[5] Instructivo visitas administrativas de inspección. Código: PC02-I02, Versión 4. Pág. 18.