Por: Lizeth Daniela García
Hoy en día, el mercado empresarial se encuentra inmerso bajo un ambiente competitivo, desafiante y completamente globalizado, por tal razón, las denominadas fusiones y adquisiciones o bien conocidas por su sigla en inglés “M&A” son una práctica recurrente en el mercado global. En esta publicación nos centraremos no solamente en qué es una fusión de sociedades, sino en los aspectos clave de la debida diligencia como punto de partida para que los empresarios tomen la decisión de fusionarse de manera acertada.
¿En qué consiste la fusión y adquisición entre compañías y por qué es una práctica exitosa en materia societaria?
La fusión se encuentra regulada en el artículo 172 del Código de Comercio, cuya definición consiste en la disolución de una o más sociedades -sin liquidarse- para ser absorbidas por otra o para crear una nueva sociedad.
En otras palabras y de acuerdo con el marco legal, una sociedad puede absorber a otra (o a otras) y adquirir los derechos y obligaciones de aquella que haya sido disuelta como resultado de esa fusión.
Ésta ha sido una práctica exitosa teniendo en cuenta que permite a las empresas adquirir o restructurarse para generar mayor valor comercial, para lograr un crecimiento y reconocimiento de largo plazo a través de la combinación de procesos, habilidades, conocimientos y organización que de manera conjunta, permite que una compañía ofrezca una propuesta de valor que sea diferencial generando así una ventaja sobre los competidores.
Sin embargo, ¿cuál es la relación e importancia del due diligence en una práctica de M&A?
El due diligence o debida diligencia es un proceso mediante el cual se hace la investigación y análisis de una compañía antes de realizar una transacción comercial, inversión o una fusión o adquisición de empresas.
Se preguntará ¿por qué es importante? Pues bien. Ésta es una parte relevante al momento de realizar una práctica de fusiones y adquisiciones empresariales, porque permite identificar los riesgos legales o contingencias que puedan afectar la decisión de fusionarse.
Ahora bien, ¿cuáles son los aspectos clave que deben tenerse en cuenta en la debida diligencia legal?
- La propiedad de acciones o cuotas, es decir, el tipo societario: esto es importante en la medida en que, de acuerdo con el tipo societario, las acciones deben estar debidamente registradas en los estatutos, libros contables y/o escrituras públicas, según el caso, por ejemplo, si es una sociedad anónima o por acciones simplificadas, los montos del capital autorizado, suscrito y pagado que están en el registro de la sociedad, deben coincidir con los estatutos y reformas, así como con los registros contables.
- Documentos corporativos: se debe hacer la revisión exhaustiva de los estatutos de la empresa, los registros y acuerdos de accionistas y todos los documentos enmarcados en la estructura de la empresa.
- Tributación: es importante verificar -si lo hay-: i) si la empresa que se va a adquirir ha sido sancionada por la DIAN; ii) pagos en moneda extranjera o utilización de cuentas en divisas; iii) declaraciones de importación y exportación con sus documentos soporte; iv) documentos oficiales, a saber: pliegos de cargos, requerimientos y resoluciones sancionatorias.
- Contratos: éste es un aspecto imprescindible al momento de hacer el due diligence, pues, debe revisarse la ejecución de los contratos que la sociedad que vaya a ser absorbida haya suscrito, en otras palabras, los acuerdos de clientes, proveedores, los contratos internos en materia laboral, pues lo ideal es identificar cláusulas que puedan llegar a tener alguna implicación legal que deba estudiarse a fondo.
- Litigios: en este contexto, lo primordial es identificar si la empresa que será absorbida ha estado o está involucrada en algún litigio y cuáles son los procesos más significativos. Por tal razón, la verificación debe ser minuciosa para tener presente los riesgos y su impacto, tomando como base los procesos en los que haya estado involucrada la empresa (demandas de cualquier índole y/o litigios arbitrales).
- Cumplimiento normativo: es la verificación del estado de cumplimiento de las obligaciones normativas por parte de la sociedad, es decir, que se encuentre completamente alineada con la ley y con todas aquellas regulaciones que apliquen en la industria y el sector económico que le corresponda, además de que tenga los permisos necesarios para realizar su actividad económica de manera regular.
- Activos y propiedad intelectual: debe hacerse la revisión y estudio de la titularidad y protección de todos los bienes que posea la empresa, así como de los bienes intangibles tales como los secretos comerciales, las marcas y los derechos de autor.[1]
Finalmente, si se encuentra interesado en adquirir una sociedad, es importante que tenga presente, que debe contar con el consentimiento expreso de la sociedad que desea adquirir y que como comprador debe cumplir con un deber de confidencialidad, puesto que como se ha visto reflejado a lo largo de este artículo, el due diligence se trata del estudio de información relevante y protegida.
[1] Fusiones y Adquisiciones en Colombia – PricewaterhouseCoopers Colombia, Capítulo 1.