Por Natalia Higuera – Parra Quijano & Cuadros Abogados
En julio de 2022 la Superintendencia de Transporte sancionó a diecinueve aerolíneas por la inclusión de cláusulas abusivas en las condiciones del contrato de transporte. De acuerdo con la investigación que realizó la entidad, se encontró que las cláusulas contenían una limitación a la responsabilidad de las aerolíneas y la renuncia de los derechos de los usuarios, generando así un desequilibrio de la relación contractual en perjuicio de estos últimos, afectando el ejercicio de sus derechos[1].
Por otro lado, en agosto de 2022, la misma Superintendencia inició una investigación administrativa contra las aerolíneas Avianca, Copa Airlines, Fast Colombia y Latam Colombia por la infracción de las normas aplicables al reembolso del dinero pagado por tiquetes, cuando los usuarios ejercen el desistimiento o retracto[2].
Entonces, ¿de qué se tratan estos incumplimientos de las aerolíneas?
Las cláusulas abusivas
El Estatuto del Consumidor en el art. 42, define y prohíbe las cláusulas abusivas así:
“Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.”
En ese mismo sentido, el art. 43 consagra una serie de cláusulas abusivas que son ineficaces de pleno derecho, esto es, que no producen efectos entre las partes o no son exigibles, sin que se requiera de declaración judicial. Sin embargo, esta norma no implica una lista taxativa de cláusulas, y por ello dependerá en cada caso determinar si hay, o no, una cláusula abusiva.
Así, en términos generales, se consideran cláusulas abusivas aquellas que son contrarias a la buena fe y lealtad en la relación contractual, y por ello, generan un desequilibrio entre las partes, de cara a las obligaciones y derechos que se hayan acordado. Es decir, se genera un desequilibrio porque una parte impone condiciones contractuales que le resultan más ventajosas. Con la prohibición de estas cláusulas, se busca que ambas partes sean beneficiarias del contrato, y que este no sea un medio para satisfacer los intereses de solo una de ellas.
En los casos estudiados por la Superintendencia de Transporte, se resalta la presencia de cláusulas en las que las aerolíneas: i) afectaban las reservas debidamente realizadas por los usuarios; ii) omitían brindar información a los usuarios sobre los cambios en los vuelos; iii) contenían restricciones en el derecho a obtener compensaciones y reembolsos en los términos previstos en la ley; iv) disminuían sus obligaciones contractuales, y v) no brindaban información completa, veraz e idónea sobre la forma en cómo los pasajeros podían ejercer sus derechos al surgir conflictos por la interpretación o ejecución del contrato de transporte.
El retracto por parte de los usuarios y el desistimiento
En este punto, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado[3] suspendió el régimen de retracto previsto en el RAC No. 3, en los literales a, b y e del numeral 3.10.1.8.2. “Rectracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014”. Las condiciones del retracto que se contemplan en este reglamento son: i) que puede ejercerse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la operación de compra; ii) solo puede ejercerse con anterioridad igual o mayor a ocho días calendario a la fecha prevista del viaje, y iii) la retención que podría realizar el transportador sería equivalente a sesenta mil pesos para tiquetes nacionales o cincuenta dólares para tiquetes internacionales, pero en todo caso, esta retención no podía ser superior al 10% del valor recibido por tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa, valor que se actualiza conforme al IPC año a año. Sin embargo, dada la suspensión provisional de este aparte del RAC, resulta aplicable a los pasajeros de transporte aéreo el retracto previsto en el art. 47 de la Ley 1480 de 2011.
Este régimen de retracto es aplicable a los contratos de transporte aéreo que sean perfeccionados por mecanismos no tradicionales y a distancia, previstos en el Decreto 1499 de 2014. Esto es: i) ventas realizadas en el lugar de residencia o de trabajo del consumidor; ii) ventas en las que el consumidor es abordado intempestivamente por fuera del establecimiento de comercio; iii) ventas en las que el consumidor es llevado a escenarios dispuestos para aminorar su capacidad de discernimiento, y iv) ventas a distancia. Por lo cual, deja como inquietud qué sucede con los pasajeros que adquieren los tiquetes en un establecimiento de las aerolíneas o en condiciones diferentes a las enunciadas como no tradicionales.
Entonces, para solucionar lo anterior, resultaría aplicable el desistimiento previsto en el numeral 3.10.1.8.1. del RAC No. 3, según el cual en aplicación del art. 1878 del Código de Comercio, el pasajero puede desistir del viaje con al menos veinticuatro horas de antelación al vuelo, y podrá realizarse por la aerolínea una retención de dinero que no podrá ser superior al 10% del valor recibido por la tarifa. No obstante, esto no es aplicable en el caso de promociones que sean ofrecidas por el transportador, y el reembolso quedará sujeto a las condiciones ofrecidas. En todo caso, el RAC establece que estas tarifas promocionales, antes de su publicación u ofrecimiento, deben ser registradas en la Oficina de Transporte Aéreo de la Aeronáutica Civil.
Ahora, volviendo al caso de las ventas no tradicionales y a distancia, en virtud del art. 47 de la Ley 1480 de 2011, el consumidor tiene derecho a ejercer el retracto dentro de los cinco días hábiles siguientes a la compra, en aquellos contratos de transporte que no se ejecuten antes de cinco días. Por ejemplo, si compra un tiquete para viajar en los próximos tres días, no podrá ejercer el retracto. Como consecuencia del retracto, el contrato se resuelve y se debe de reintegrarse la totalidad del dinero al consumidor, según lo previsto en el art. 47.
Sin embargo, considerando que el desistimiento mencionado previamente tiene aplicación general, si es del caso, el pasajero podrá desistir del viaje y aplicarán las condiciones del numeral 3.10.1.8.1. del RAC No. 3. Cabe precisar que, el retracto y el desistimiento son figuras que tienen orígenes y efectos diferentes. Por un lado, el retracto se sustenta en que, dado que se recurre a medios no tradicionales y a distancia para la venta, la decisión de consumo se puede ver afectada por esta circunstancia, por lo cual, unilateralmente el consumidor puede terminar el contrato, trayendo como consecuencia la devolución total del dinero, como si no se hubiese realizado la compra. Por otro lado, el desistimiento se origina en la posibilidad de que el consumidor opte por no ejecutar el contrato, motivo por el cual se realiza una reducción del monto a devolver. No obstante, si una persona adquiere un tiquete por un medio no tradicional o a distancia, la norma no lo excluye para poder desistir del contrato de transporte, y, en ese caso, se sujetará a las condiciones de reembolso previstas en el RAC o por la aerolínea, según corresponda.
Así, lo que encontró preliminarmente la Superintendencia fue que en los casos en los que un consumidor desistía o se retractaba de la compra, y en consecuencia pretendía el reembolso, no obtenía una respuesta de la aerolínea a su solicitud, y además, no se estaría realizando la devolución del dinero en los treinta días previstos en la ley.
¿Qué debe hacer en estos casos?
Por un lado, puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio que cuenta con las facultades jurisdiccionales para adelantar acciones de protección al consumidor. En este escenario, el consumidor podrá demandar por el incumplimiento de la aerolínea, y debe presentar previamente la reclamación directa a la aerolínea. Por otro lado, podrá acudir a la Superintendencia de Transporte a denunciar las conductas de la aerolínea y esta entidad iniciará una investigación sobre la irregularidad y determinará si hay méritos para imponer sanciones. Se resalta que, en caso de acudir a la Superintendencia de Transporte, esta actuará para determinar si la aerolínea actúa conforme a la ley, y para un caso particular de inconformidad con la aerolínea, debe acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Proyecto de ley en camino
Para terminar, recientemente, se ha dado a conocer que presentó un proyecto de ley[4] para frenar conductas de las aerolíneas, frente a los incumplimientos, retrasos y cancelaciones de vuelos, y cuya atención por parte de las aerolíneas no es satisfactoria. Asimismo, se incluirían disposiciones para la sobreventa de vuelos, términos para la devolución de dineros, montos máximos de retención, entre otros. Con este, se tendrían disposiciones particulares para el ejercicio de los derechos de estos consumidores, y que se ajusten a las condiciones en que se desarrolla este mercado.
[1] https://www.supertransporte.gov.co/index.php/comunicaciones-2022/supertransporte-sanciona-a-19-aerolineas-por-incluir-en-los-contratos-de-transporte-clausulas-que-vulnerarian-los-derechos-de-los-usuarios/#:~:text=Las%20sanciones%20a%20las%2019,de%20los%20usuarios%20del%20sector.
[2] https://www.supertransporte.gov.co/index.php/comunicaciones-2022/supertransporte-sanciona-a-dos-aerolineas-y-abre-cuatro-investigaciones-por-presuntamente-no-proteger-los-derechos-de-los-usuarios-a-la-reclamacion-y-el-reembolso/
[3] Consejo de Estado. Proceso de nulidad. Rad. 11001-03-24-000-2017-00239-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
[4] https://www.elespectador.com/politica/con-proyecto-de-ley-buscan-acabar-los-abusos-de-las-aerolineas-con-sus-usuarios/