Debido a la nueva estrategia de mercadeo que se ha desarrollado en tiempos recientes, en la que gran parte de la publicidad de las empresas se realiza a través de influenciadores por la forma tan natural y espontánea que tienen de llegar a las masas y a la credibilidad y confianza que generan en ellas, en el 2020, la Delegatura para Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolló una Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a través de Influenciadores, con la que pretende orientar sobre la normatividad vigente y aplicable en Colombia para la protección al consumidor y sobre la forma en que deben emitirse mensajes y contenidos comerciales en las redes sociales con el fin de garantizar los derechos de aquellos, procurando que no se les induzca en error, engaño o confusión[1].
Teniendo en cuenta que la Ley 1480 de 2011 es aplicable, en general, a las relaciones de consumo en todos los sectores de la economía respecto de las cuales no exista regulación especial[2], la Superintendencia ha considerado que rige igualmente para la protección de los derechos de los consumidores en entornos de publicidad tradicional y en entornos digitales, incluyendo el contenido que influenciadores generan y divulgan a través de sus redes sociales.
Así las cosas, en la Guía, la SIC realiza una importante distinción entre los términos anunciante e influenciador para aclarar que el primero es aquél que, por cuenta propia o en cuyo nombre, hace o divulga publicidad con el propósito de promover sus productos o influir en el comportamiento del consumidor.[3]
Ahora, el influenciador es quien a través de redes sociales y/o plataformas digitales, al compartir su cotidianidad, intereses y experiencias con una comunidad en línea, ha creado credibilidad, confianza y una imagen reconocible que le permite influir, afectar o motivar el comportamiento del consumidor [4]y en esa medida funge como un medio de comunicación en tanto que a través de sus redes sociales o plataformas digitales extiende mensajes comerciales con alcance a miles y en ocasiones, millones de personas.[5]
Esta diferenciación de actores es relevante para efectos de la responsabilidad que recae en cada uno de ellos a la hora de promocionar o recomendar un producto, ya sea en virtud de una relación o interés comercial, o porque simplemente de su experiencia ha encontrado que su uso ha sido satisfactorio.
En esa medida, entre los temas vitales a considerar por parte de anunciantes e influenciadores, se encuentran el respeto y salvaguarda de unos pilares básicos, que son los derechos de los consumidores consagrados en la referida ley, entre ellos, especialmente, el derecho a recibir información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan, a recibir protección contra la publicidad engañosa y a elegir libremente los bienes y servicios que requieran.[6]
Frente al régimen de responsabilidad del anunciante, el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 establece que “(…) El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. (…) En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.”
Igualmente, en la misma norma se prevé que “(…) El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave (…)” y recordemos que, de acuerdo con los términos desarrollados por la Superintendencia en la Guía, en esta relación, por su actividad, el influenciador funge como un medio de comunicación.
Recordemos también, que por la inobservancia de las disposiciones de la Ley 1480 de 2011, la SIC puede imponer sanciones, incluyendo multas de hasta 2.000 SMMLV vigentes al momento de la imposición de la sanción, entre otras.[7]
Por lo anterior con el fin de obtener un ambiente sano y libre de ambigüedades en torno a la publicidad que se hace a través de redes sociales, la Superintendencia hace las siguientes recomendaciones a los influenciadores:
1. Aclarar cuando un anuncio es publicitario en virtud de una relación comercial con un anunciante.
De acuerdo con lo establecido en la Guía, existe una relación comercial entre influenciador y anunciante cuando por generar contenido este último ofrece un pago o compensación (ya sea en dinero, regalos, incentivos, comisiones, descuentos, entre otros) al primero con el propósito de incidir en las decisiones de consumo de su audiencia.
Entonces, con esta recomendación lo que se pretende es que si existe un vinculo comercial este sea revelado, de manera que la credibilidad del consumidor no se afecte. Es decir, que una publicidad no esté disfrazada de experiencia real y por tanto impida al consumidor discernir si es una mera recomendación o no, afectando su confianza y eventualmente induciéndolo a error.
Además, este aspecto resulta especialmente importante porque de existir una relación comercial entre anunciante e influenciador sin que de la publicación realizada pueda determinarse el vínculo entre ellos, eventualmente, el influenciador podría llegar a ser considerado anunciante y responder por las infracciones a la Ley 1480 de 2011 y demás normas concordantes. Ahora, en caso de que la relación comercial entre ambos sea evidente, el influenciador podría llegar a ser responsable pero como medio de comunicación, en los términos del artículo 30 de la referida ley, conforme se explicó mas arriba.
2. Solicitar al anunciante que se especifiquen los lineamientos para identificar que el mensaje que se difundirá corresponde a una publicidad.
La SIC ofrece unas pautas a implementar en las publicaciones, de forma que permitan que la audiencia de entrada pueda advertir si un contenido es publicitario, o no. Aquí se relacionan algunas de ellas:
Incluir una aclaración que sea legible, en idioma castellano, en lenguaje claro, tan visible y comprensible como el mensaje principal que se esté transmitiendo por el influenciador y apta para ser visualizada a través de cualquier dispositivo por el cual se pueda tener acceso a la publicación, en la que se indique si lo que se está realizando es un anuncio publicitario.
3. Procurar no realizar publicidad ocultando su naturaleza comercial a solicitud del anunciante o haciéndola pasar por una recomendación derivada de su experiencia cuando no lo es, porque si no se pone de presente la relación comercial, el influenciador podría llegar a ser considerado anunciante y responder como tal, conforme ya se explicó.
4. Tener en cuenta los regímenes o instrucciones especiales aplicables sobre la información y publicidad que se brinda sobre unos productos específicos, tales como: Medicamentos, bebidas energizantes[8], productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud[9], como por ejemplo las bebidas alcohólicas[10] y el tabaco y sus derivados[11].
Así las cosas, lo mas importante es que los influenciadores sean claros respecto del contenido que están publicando en sus redes, si este corresponde a una publicidad o no, que evalúen la información que les facilite el anunciante y hacen extensiva a sus seguidores y público en general, y que se asesoren a la hora de hacer publicidad de productos sobre los que apliquen regímenes y/o normas especiales para evitar incurrir en eventuales responsabilidades.
[1] Ver Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a través de Influenciadores. Pág. 10 y 16.
[2] Ley 1480 de 2011, artículos 1º y 2º.
[3] Ver Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a través de Influenciadores. Pág. 11.
[4] Ibídem
[5] Medio de comunicación:Toda persona natural o jurídica, que a través de canales de difusión tales como correspondencia o correo electrónico, televisión, radio, teléfono, internet, redes sociales, impresos, plataformas digitales interactivas o similares, publique o haga llegar al consumidor mensajes comerciales. Ver Guía de Buenas prácticas en la Publicidad a través de Influenciadores. Pág. 12.
[6] Ley 1480 de 2011, artículo 3º. Adicionalmente, ver Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a través de Influenciadores. Pág. 13.
[7] Ley 1480 de 2011, artículo 61.
[8] Resolución 4150 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección Social, artículos 13 y 14.
[9] Ley 1480 de 2011, artículos 25 y 31.
[10] Decreto 780 de 2016, artículo 2.8.6.2.10.
[11] Ley 1335 de 2009, artículo 14.