Por: Daniela García Camargo
En la actualidad, el mundo jurídico se ve abocado a nuevas conductas que generan controversia dentro del ejercicio de la administración de justicia, entre ellas encontramos al “sham litigation” o también conocido en español como: litigio predatorio. El cual ha sido un fenómeno interesante analizado en diferentes jurisdicciones que lo conciben como una manifestación concreta del abuso del derecho como una práctica anticompetitiva[1].
¿Cuál es el origen de este concepto?
Uno de los precedentes más importantes del litigio predatorio surge en Estados Unidos en los años sesenta, como excepción de la doctrina que fue desarrollada en el caso Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., cuyo sustento fue la primera enmienda de la Constitución Política Estadounidense[2], mediante la cual todo ciudadano tiene derecho a acceder a la administración de justicia para solicitar su reparación cuando se presenta un agravio.
Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió no condenar a un grupo de empresas que había logrado que se sancionara una ley que limitaba una carga máxima que afectaba a otras empresas ferroviarias y arguyó que un ciudadano no puede ser responsable de una práctica anticompetitiva cuando se promulga una Ley Anti-Monopolio (Sherman Act), por el simple hecho de acudir a una autoridad en beneficio propio, a pesar de que este beneficio pueda tener efectos anticompetitivos[3].
Asimismo, para el caso de Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc. la Corte Suprema desarrolló el “Test Prei” que consiste en unos parámetros bajo los cuales se puede configurar el litigio predatorio a saber: i) que pueda evidenciarse que una demanda carece de fundamento legal y, ii) que se logre demostrar que la acción promovida tiene una intención oculta y es afectar las relaciones comerciales de un competidor.[4]
El litigio predatorio surge entonces como un abuso del “right of petition” que se encuentra consagrado en la primera enmienda y que debe contener los parámetros mencionados por la Corte. Por otro lado, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, después de realizar una serie de estudios en diferentes países, concluyó que a pesar de que el litigio predatorio puede darse en cualquier rama del derecho, se genera con mayor frecuencia en el régimen de competencia y está supeditado a comportamientos que demuestran una intención maliciosa.
¿Qué incidencia tiene en Colombia?
Aun cuando es interesante entrelazar ciertas figuras jurídicas y traerlas a nuestra legislación, es menester precisar que, en Colombia la figura del litigio predatorio y su connotación es completamente distinta. Veamos:
En primer lugar, recordemos que la administración de justicia es un derecho fundamental consagrado en el artículo 229 de la Constitución[5], por lo tanto, el “sham litigation” traducido a nuestra legislación es conocido como “acoso judicial” o “abuso del derecho” al momento de perseguir un beneficio a través del derecho fundamental de activar el aparato jurisdiccional.
Mediante sentencia T-452 de 2022, la Corte Constitucional definió el abuso del derecho a litigar como: “un abuso del derecho de acceso a la administración de justicia que, de ser acreditado, obstaculiza el ejercicio efectivo de la libertad de expresión”. En ese sentido, aunque existe el derecho fundamental de acceder a la justicia, la Corte ha hecho hincapié en que éste no es un derecho absoluto, por el contrario, es un derecho limitado, en tanto que, al ejercerlo de manera desmedida, puede invadir y afectar la materialización de otros derechos[6].
Conforme lo anterior, se colige que el abuso del derecho se constituye cuando se ejerce de manera desbordada o se desvía el sentido del derecho que es reconocido, por lo tanto, la CSJ ha determinado que se constituye un abuso del derecho a litigar cuando se interpone una acción temeraria, cuando se formula una denuncia penal sin fundamento y cuando se desiste de un proceso de manera inesperada para evitar un fallo adverso que favorece a la contraparte.
En síntesis, el abuso del derecho a litigar de acuerdo con la jurisprudencia se manifiesta cuando se accede a la administración de justicia con temeridad, mala fe, negligencia o intención dañina[7].
El abuso del derecho en materia de competencia en Colombia.
Acoplando lo ya expuesto a lo largo de este artículo, en materia de competencia el litigio predatorio es una forma de abuso del derecho cuyo único fin es levantar barreras, generar sobrecostos a sus competidores actuales o potenciales por razones muy diferentes a mantener la sana competencia en el mercado[8].
Es por ello que para entender esta figura resulta pertinente abordar la noción a través de un ejemplo: una empresa con posición de dominio utiliza su derecho a acceder a la justicia -que en principio es lícito-, en contra de una empresa competidora de menor tamaño que está en proceso de expansión, sin embargo, utiliza este derecho de manera abusiva y malintencionada, con la finalidad de excluirla del mercado, pues la decisión podría hacer que la empresa competidora asuma las costas, tasas, honorarios de abogados, etc., creando un desincentivo importante que impide que continue desarrollando su operación comercial.
A la luz de lo ya expuesto, lo importante aquí no es el litigio per se, sino el perjuicio que pueda causar de cara a un uso desmedido e injustificado de los medios judiciales (abuso). En consecuencia, está conducta de acuerdo con lo expuesta por la jurisprudencia, encuadra de manera ideal en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, pues a todas luces se torna en contra de la buena fe comercial.
Siguiendo este hilo conductor y de acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “el litigio predatorio es utilizado preferentemente para impedir el acceso de competidores comerciales que sean potenciales al mercado, por lo tanto, es más provechoso para una empresa recurrir a la justicia para impedir o retrasar la entrada del competir, que enfrentarlo con menores precios, mejor calidad, variedad, etc”.[9]
[1] Lianos I, I Regibeau, P (2017) “Vexatious”/”Sham” “Litigation in EU and US Antitrust Law: A Mechanism Design Approach”. Londres. University College de Londres. Centro de Derecho, Economía y Sociedad.
[2] “El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para solicitar al gobierno la reparación de agravios”.
[3] Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127, 135 (1961); United Mine Workers v. Pennington, 381 U.S. 657, 670 (1965).
[4] Professional Real Estate Investor, Inc. v Columbia Pictures Industries, Inc. 508 U.S. 49 (1993).
[5] “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
[6] Constitución Política de Colombia. Artículo 95
[7] Tribunal Superior del Distrito Judicial. 2021-00470. MP. Dra. Clara Inés Márquez Bulla.
[8] Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia Rad. 2021-502940
[9] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Judicial. 02-IP-2019.
